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件的行为，截止目前为止高家庄村委会也未与红海公司解除协议，由此可见，不能因为红海公司资金短缺，项目权证正在审批，就全部否定被告人的辩解。
　　第二，上诉人去京城是为了融资，不是为了躲债。退一万步讲，即便他存在躲债的嫌疑，其行为有一定的欺诈性，但红海公司对于新民居项目还是有一定的前期投入的，并建设了一些临时建筑，虽然一直未开工，但该公司仍有大量财产权益，另外，高家庄村此前收取了红海公司三百万元的保证金。联达公司完全可已通过民事诉讼的方式挽回损失。
　　第三，新民居项目手续不完备，但是目前房地产开发行业“边干边批”、“先上车后买票”，以及挪用保证金等不规范现象比较常见，联达公司是建筑企业，经常与房地产开发商合作，不能排除联达公司对此心知肚明。
　　第四，上诉人一直在进行融资，而且房地产行业边干变融资的情况很普遍，没有那家开发商开发楼盘全部用自有资金的，所以从主观上来讲，上诉人是希望施工合同能够履行，并通过开发该项目获利的。
　　至于项目未审批等情况，对于联达公司来说属于商业风险，作为一个专业的施工单位，联达公司应有注意义务。
　　第五，上诉人得到联达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不明确。
　　完毕。”方轶道。


第126章　针锋相对
　　“现在由检察员发言。”审判长道。
　　“本院认为，上诉人曹月山的行为构成合同诈骗罪。理由如下：
　　一、红海公司未按期交纳高家庄村新民居项目五千万元启动资金，项目开发权利处于不确定状态，曹月山在签订施工合同时未告知联达公司相关情况，存在欺诈行为。
　　二、根据调查，红海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付高家庄三百万元保证金后账户上已无资金。
　　虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合上诉人曹月山和红海公司的融资能力综合考量其履约能力，很显然在房地产开发领域像红海这种规模的房地产开发企业，在社会上融资的能力很弱。
　　红海公司缺乏可靠的融资渠道，客观上截止案发时其也没有筹到任何资金，基本上可认定其没有履行合同能力。
　　三、在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和公司日常开支，可认定曹月山具有非法占有目的，因此上诉人的行为构成合同诈骗罪。”女检察员道。
　　“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。
　　“好的，针对辩护人的辩护，我们发表观点如下：
　　一、虽然新民居项目确实存在，但是红海公司因为未能支付项目启动资金，根据合同约定高家庄村有权选择其他合作方，因此，红海公司的项目权利处于不稳定状态。也可以说项目已经脱离了红海公司的掌控。
　　二、虽然房地产领域存在先上车后买票的情况，但是并不能说该等行为合法，如果买不上票，或者根本就不具备买票的资格，那么后续的行为将涉嫌诈骗。红海公司的行为便是如此。
　　三、联达公司多次上门要求退还保证金，但上诉人无力支付，在这种情况下，上诉人以融资为借口逃往京城，企图躲避债务，可见上诉人主观上存在故意，其行为具有欺诈性……
　　完毕！”女检察员道。
　　“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。
　　方轶停下正在急速书写的签字笔，针对女检察员的意见回应道：“好的，审判长。
　　一、红海公司的房地产项目真实存在。
　　红海公司与高家庄村委会签订了新民居项目意向书，并交纳了保证金，这是事实。虽然未能按期交纳后续五千万元启动资金，但红海公司在临建用地上进行土地平整、道路修建，并搭建了工人住房，做了前期准备工作。
　　高家庄村委会并未制止红海公司的上述行为，也未终止与红海公司的合同，或者与其他人商议项目的开发工作。
　　因此，我们认为双方的合作协议实际上一直在履行，即使红海公司未告知联达公司业主方有权终止协议，也不能据此推断出红海公司有隐瞒真相的行为。
　　虽然红海公司只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且公诉人提供的证据显示，曹月山在与联达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，项目手续正在办理中，马上就下来。作为从事建筑工程的专业单位，联达公司在签约时对项目手续未办或不全的情况，应当是知情的。
　　二、认定曹月山非法占有联达公司三百万保证金的证据不足。
　　从一审时公诉人提供的证据来看，红海公司在新民居项目上进行了前期投入，而且从联达公司处取得的保证金大部分用于项目正常开支（退还城建集团下属子公司的保证金也是为了项目的正常开发）。
　　红海公司在临建用地上的前期投入形成了相关的财产权益，其收取的联达公司的保证金均被用于归还项目欠款、工程费用及公司的日常开支，曹月山没有将保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并通过项目盈利。
　　融资行为虽然是判断曹月山履约意愿的重要参考，但本案中关于曹月山融资行为的证据有限且无法辨别真伪，也无从认定。
　　从整个案件上看，曹月山一直在努力地做新民居项目，尽管在与联达公司签约时其存在一些隐瞒行为，但房地产开发行业属于资金密集型产业，资金投入大，经营风险高，红海公司虽然自身实力不足，但如果融资得当，不能排除其最终盈利的可能性。
　　因此，辩护人认为，本案应当综合考虑项目背景、曹月山为项目开发所作努力、保证金的去向和用途等多方面因素，来判断曹月山是否具有非法占有的目的，而不能简单地认为曹月山涉嫌欺骗行为，直接认定其主观上具有非法占有目的的结论。
　　三、本案联达公司的损失完全可以通过民事途径进行救济。截至案发时，红海公司在高家庄村委会账户上还有三百万元保证金，而且在临建项目上也形成了相关的财产权益。
　　本案不同于常见的合同诈骗犯罪，曹月山从城建集团下属子公司和联达公司等处收取的保证金均用于新民居项目的临建设施、公司正常开支或者归还此前收取的保证金，不存在挥霍的情况。
　　案发时红海公司无法偿还联达公司的保证金，但鑫海公司此前在新民居项目上已完成的临建设施上仍有一定的财产权益，再加上其支付给高家庄村委会的三百万元保证金，公司的整体资产负债问题不是很突出。如处理得当，联达公司的三百万元损失可以得到弥补。
　　辩护人认为，虽然曹月山在签署协议过程中有一定的欺骗行为，但并不影响被害人联达公司通过民事途径进行救济，因此，一审判决书认为曹月山构成合同诈骗罪，是不符合刑法的谦抑性原则的。
　　综上，曹月山不构成合同诈骗罪。完毕。”方轶道。
　　（谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为）


第127章　宣判！
　　“法庭辩论终结。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条的规定，现在由上诉人做最后陈述。上诉人曹月山做最后陈述。”审判长道。
　　“尊敬的合议庭……”曹月山感觉自己的辩护人说的比公诉人有水平，具体那些地方有水平，他不知道，只知道方轶说的内容比公诉人多。
　　“现在休庭十分钟，待合议庭评议后再进行当庭宣判。请法警把被告人带出法庭。”随着法槌的落下，三位法官退出了法庭。
　　方轶靠在椅子上松了一口气，庭审总算是结束了。
　　刚才开庭时，他的脑袋和手上的笔一直就没停，不断的记着女检察员的发言，思考着对策，现在一放松下来，突然感觉大脑有点转不动了，浑身乏力。
　　当肚子咕噜咕噜的叫起来时，方轶看了下手机上的时间，已经一点五十分了，整整开了近五个小时的庭，中午饭都没吃。
　　方轶站起身准备舒展下筋骨，这时钱琳琳快步走了过来。
　　“方律师，辛苦了！您看这案子有没有胜算？”钱琳琳一脸期盼，急切的问道。
　　“现在还不好说，不过我觉得机会还是有的，一会儿法官会当庭宣判，在等等。”方轶道。
　　这话让方轶怎么接，庭审开完了，法官是最后敲锤定音的人，律师只是尽了全力，现在只能尽人事听天命了。不过方轶还是有些信心的。
　　此时方轶表现出来的沉稳，比他说的话，更让钱琳琳感觉踏实。见方轶如此说，钱琳琳再次表示感谢后，退回到了旁听席等待判决。
　　在众人焦急的等待中，书记员突然起身道：“请全体起立，请审判长、审判员入庭。”
　　随着合议庭人员入座，审判长敲响了法槌：“请坐，现在继续开庭，请法警把曹月山带上法庭。
　　本案经合议庭评议已经形成判决意见。针对控辩双方的意见，结合本案争议的焦点，根据本案的事实和证据，本院评析如下：……
　　上诉人曹月山在与联达公司签订合同时存在欺诈行为，但红海公司的新民居建设项目真实存在且有一定的前期投人，收取的保证金主要用于归还项目经营形成的债务以及公司日常支出，认定上诉人非法占有目的的证据不足。
　　曹月山及其辩护人所提本案属于民事纠纷，上诉人不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见本院予以采纳。
　　依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、第二百二十五条第一款第三项、第二百三十三条之规定，依法改判曹月山无罪。”
　　判决宣读后，方轶心中一松，露出了微笑，二十万真不好赚啊！
　　曹月山被当庭释放，钱琳琳及亲朋好友围了上来。曹月山握住方轶的手：“方律师，谢啦！”他激动的手都在颤抖，眼中隐隐可见泪花。
　　“这是共同努力的结果，这里不是讲话的地方，回去说吧。”方轶微笑道。
　　“对，咱们回去，先放它一千响，去去晦气。”钱琳琳激动道。
　　哎！咋就没人提议先吃饭呢，这都饿的前心贴后背了！方轶腹诽道。
　　众人出了法院，冷静下来后，开始嚷嚷吃饭的事，他们跟方轶一样，也饿的不行了。
　　这么多人来给自己助阵，钱琳琳自然不能亏待了大家，急忙找到市里高档餐馆的电话打了过去，订好桌后，一行人浩浩荡荡的去了饭店。
　　下午四点多，钱琳琳将方轶送回了律所，下车前她一再表示感谢，那叫一个感激，简直感激的五体投地，把方轶搞的都不好意思了。
　　看着钱琳琳的车开走，消失在大街上，方轶突然发现好像有什么事忘了说了，对啦，那剩下的二十万啥时候给啊！
　　一周过去了，方轶曾给钱琳琳发微信，询问后期律师费的事，但是对方并未回信。因为没有协议，双方是君子协议，方轶不好强求，只盼着钱琳琳两口子能履行承诺。
　　最近正