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法律的经济分析-第128部分
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二
至少对那些熟悉法律经济学动向的人而言，我在此之前所叙述的许多东西都过时了。现在，我想来论述经济分析在法律中的一些崭新运用：即将之分别运用于言论自由与宗教自由。
A
人们长期以来认为，从竞争思想的混乱中产生真理的过程相当于一个市场中普通物品和服务的竞争：从而就产生了一种富有影响的隐喻——“思想市场”。另外一个广为人知的是，由于专利法和版权法不能胜任作为一种思想的产权制度，所以思想的生产往往产生外来收益。阿伦·迪雷克托（Aaron
Director，1964）和罗纳德·H·科斯（1974）已强调了当代“自由主义者，偏好于思想市场中的自由而非普通物品和服务市场中的自由［这两种自由（Freedom），都是19世纪自由（Liberty）概念的组成部分〕这一特性，而且将这种偏好归因于知识分子的自利。
但是，经济学家们却没有对这一领域管制的细节予以足够的重视。在过去大约70年间，法院已通过对宪法第一修正案言论自由保障的解释而发展了一套精细的原则。无疑是这一套原则对思想市场的影响还是它们的经济逻辑（如果存在的话）都为经济分析提出了有意义的问题。
就其影响而言，我怀疑它们是很小的。尽管法院在讨论言论自由权利时语言十分夸张，但它们也赞成对此予以许多限制——这些方面包括警戒、诲淫、雇主在集体谈判代表选举中的言论、商业广告、威胁、诽谤、电台和电视台中广播的内容。虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平的民主国家的公民享有更大的言论自由，但由于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场，所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。情况也许会是这样：当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多的闲暇时，限制言论自由的收益——这种收益主要与保护社会和政治稳定有关——与阻碍进一步发展和降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势。我猜想，这些趋势足以使（可能除极权国家外）言论自由程度极大增加，而不管言论自由法律是如何具体规定的。
美国的法律具有几个富有意义的经济特征：
1）在言论自由法律的发展进程中，第一种管制模式就是对书籍和其他读物的审查制度：尤其为人反感的是，法律对表达在言论“事前限制”规则中的审查制度所采取的对抗态度往往大于对刑罚或其他事后管制（例如，对诽谤的诉讼）所采取的对抗态度。审查制度像车速限制一样，是一种事前管制。其实质性危害（在车速限制情况下由疏忽大意的意外事故所引起的成本；在审查制度情况下由谋反或诽谤性报纸文章所引起的成本）越不普遍，潜在加害人越具有赔偿能力，那么就越没有理由进行事前管制。随着教育水平的提高和政治更加稳定，言论自由的社会危害就会下降；而且可以想象现在书刊文章中所包含的严重有害内容也是很少的。那么，出版商因每出版一本书必须从政府新闻出版审查官处取得一纸许可证所造成的成本可能会高于清除偶尔可禁止的思想所产生的收益，而且事实上，出版商拥有足够的资源对其所引起的任何损害支付罚金和损害赔偿。因此，在这种情况下，对那些应该得到惩罚的思想进行事后管制（通过刑罚或侵权诉讼）在经济学上更有意义。但在有些领域仍应保留审查制度，如政府机密文件的出版，这些领域内危害的几率很高，而且一旦危害发生，其程度就会很大（例如，由泄露绝密军事情报所引起的危害），以至于由于违法者缺乏足够的资源而使制裁的威慑力不足以阻止他的违法行为。
当然，这里的许多观点可能用于对安全的事前管制——如由食品与药品管理局及职业安全与卫生管理局所进行的公共管制。其差异是，当宪法第一修正案禁止对思想市场（以及我们后面将看到的宗教市场）进行过度管制时，好像没有任何宪法条款能直接禁止政府对普通的物品和服务市场进行过度管制。
2）现在可以考虑一下联邦最高法院对因诽谤而对新闻媒介提起诉讼所进行的种种限制。如果我们假设新闻会造成外在收益，那么，由于报纸和电视台不可能取得有效的新闻财产权，所以就有理由对新闻生产进行帮助。但是，直接的帮助——如建立公共广播公司——会涉及政治风险，尽管我们遇到这种风险的机会不多。一种间接的帮助就是使诽谤的受害人承担一些在侵权制度下本该由诽谤者承担的诽谤成本。然而值得注意的是，这种帮助方法理应为人理解的效果，可能使这种方法终究归诸无效。因为它不可能保证人们的声誉，所以诽谤的受害人也就无法将其受诽谤的成本分散给其他社会成员。这样，诽谤成本会集中于一小部分人身上，如果假定他们是厌恶风险的，那么就将导致无谓损失（a
deadweight
loss）。这样，政府机构会由此而更不受人欢迎，从而降低政府的质量。而且通过提高政府职员薪金来防止政府质量下降也很困难。薪金的增加不仅要足以弥补无赔偿诽谤的预期损失，而且要弥补由于厌恶风险的人们因无力购买保险所需要的风险酬金。即使薪金提高了，公共服务的内容将转而有利于爱好风险的人和声誉资本较少的人。最后，对政府产出的监督困难会导致更加强调对看得见的投入的节约。如向政府官员支付低薪；而如果褫夺政府官员通过诽谤诉讼来保护其声誉的权利，那错误的经济问题就会进一步恶化。
3）美国联邦最高法院已对社会知名人士和平民进行了区别对待，平民所享有的诽谤诉讼权利比社会知名人士所享有的更为广泛。这种区别对待也许在经济学上是有道理的。因为社会知名人士的信息外在收益比平民信息的外在收益高，因此就更有理由使其某些成本外在化。而且，一个具有新闻价值的社会知名人士拥有一些替代法律诉讼的手段：他可以讲述有利于他的事实真相，而且新闻媒介也会加以采用。
4）一个相关的观点是，如果限制政府管制思想市场的努力的主要原因是为了促进外在收益的供给，那么我们预计——而且在某种程度上会发现——这种外在收益的可能性越大，对管制的限制就会越严厉。请细想一下，给科学和政治思想提供最高的言论自由保护，因为这些思想的财产权是难以取得的；给艺术提供稍低的言论自由保护，因为它们依版权法能享有有限的财产权；给色情文学与商业广告提供更少的宪法保护；甚至不给明显只能造成净外在成本的威胁和其他言论提供任何保护的道理。
色情文学看来好像不产生任何外在收益（除了色情文学的阅读者——他付费——自身之外，任何人都不可能从中得益），而且它还可能产生外在成本。商业广告是一种特别有意义的例证，它也很少产生外在收益－－因为大多数这样的广告是为特定商标所做的，而其收益就以广告所宣传的商标产品销量上升的形式而取得——而它又会产生一些外在成本：竞争者A的广告可能会在很大程度上抵消竞争者B的广告，反之亦然。这种分析表示，如果言论自由法律的逻辑基本上是一种经济逻辑，那么非特定商标的商业广告－－如赞许梅子具有轻泻剂效用的广告－－就应该比特定商标广告取得更多的法律保护。
B
美国宪法第一修正案还禁止政府制定任何（1）确立一种宗教或（2）禁止信教自由的法律。近年来，美国联邦最高法院已冒失地实施了这两个条款。联邦最高法院的原则的经济影响及其可能的经济逻辑是经济学家们（亚当·斯密除外）没有提出的很有意义的论题。
实际上，一种尚未成熟的对宗教的经济分析是存在的。科里·阿齐和罗纳德·埃伦伯格（1975）已建构了一个简单的宗教信仰的经济模型，它假设人们想从来世的幸福来增加其预期效用。这一模型给定存在各种各样的宗教信仰，这可能过于简单了。这一经济模型所导致的论断是，妇女会比男子在教堂花更多的时间，因为妇女放弃薪金所致的成本较小；男子年老后会将更多的时间用于教堂，因为当他们即将结束其工作生命时，最好是将对收入能力的进一步投入转向对来世效用生产的投入。作者们从统计资料中发现了佐证其论断的依据。而我的兴趣点却不在这里。我要问的是，美国联邦最高法院实施宪法第一修正案对宗教信仰和宗教礼仪产生了什么影响呢？为了避免可能的误解，我要强调的是，我不想对宗教信仰的合法性或联邦最高法院任何判决的法律合理性进行任何评述。
我们应该正确区分存在于联邦最高法院现代判决中的三个组成部分：
1）在其学校祈祷和其他依宪法第一修正案“确立宗教”条款所作出的判决中，联邦最高法院对宗教“确立”的概念进行了非常宽泛的解释，从而在实际上禁止了州和联邦政府对宗教提供直接的（财政或甚至象征性）援助。这些判决在经济学上是有点道理的，虽然这种道理也许是肤浅的。公共教育（现代对确立宗教存有争议的主要领域）涉及对学生及其父母的资助。愿意支付其全部子女教育成本的父母可能会将其子女送入私立学校就读，而且他们确实常常这么做。如果他们代之而选择了公立学校，那么这可能就是由于某些成本将由其他人——包括没有学龄子女的人及州和国家的其他地区的纳税人——支付。将部分教育成本外在化的主要经济理由是，教育（至于职业教育和“医务教育”，可能会有例外）会产生外在收益；我们所有的人（或我们中的大多数人）都因生活在一个人民受教育的国家而得益。由此，为了依经济理由来证明公立学校在祈祷或其他宗教活动上花钱的合理性，这些活动要么表明其产生了正的外在性（如使学生更为道德、或至少在学校的行为得到改善），要么因这些活动将世俗和宗教教育结合于同一部门会更为经济，要么是因为私人不得不自愿地支付公立学校宗教活动的增量成本，所以也就不存在资助了。
如果联邦最高法院愿意接受其中的任何一项正当理由——当然其条件是能有足够的证据来支持这些理由，那么我们就可以得出这样的结论：联邦最高法院正是在用一种经济的方法在解决公立学校中的宗教问题。但事实上，现代的联邦最高法院实际上却在禁止任何公立学校的宗教活动，不论是否存在以上的任何一条正当理由。如果不存在以上公立学校进行宗教活动的任何理由，我们就可以作出这样的辩解：即如果宗
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