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　　经常提出而摆在我们面前的问题是，行政机构行为的司法审查开始时应置于地方（初审）法院还是置于有审查权的上诉法院，或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看，这一问题就是增加一个司法审查等级（地方法院）所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实，这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100％（当然，实际情况就是这样），那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中，有50项要受司法审查，而如果地方法院享有最初审查的管辖权，那么它们审查裁定的20％会被上诉到上诉法院。这样，在一个两审级的制度中，案件总量就为60件，其中50件在地方法院，10件在上诉法院；但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因，上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本，那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本，两审级制仍可能是较为有效率的。而且，两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量（为什么？）。　　　　
　　需要我们注意的是，上诉率越高，两审级制的效率就越低，尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低，行政机构记录越不完全（记录可能是法院对事实调查的要求，在这方面，地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势），两审级制就会越有效率。　　　　　　　　　
《法律的经济分析》　
理查德·A·波斯纳著　　　　　　　　
第七篇　宪法和联邦制度　第二十三章　宪法的性质和功能　　　　
　　　23．1宪法经济学：导论　　　　
　　“宪法”一词的含义极为丰富，但在美国自然重视的是《美国宪法》，在此它普遍地被用以和将被用以说明一类立法：（1）要求超绝对多数票（supermajority）才能变更；（2）规定政府基本的权力、义务和结构。这两个准则当然是相联结的。一项成文法越难变更，它就越不适用于管理经常变化、随时间迁移的社会、政治和经济制度安排。它所规定的制度安排越基本，就越不适于经常变化。　　　　
　　除了美国律师，尤其是法学院学生和法学教授，对宪法的极度关注外，关于这一主题的经济学论述还是相对不够强有力的。但这并不是为了寻求经济分析可能阐明的主题。这一主题在实际上是很长的：　　　　
　　（1）宪政的经济理论——即，要求绝对多数票才能变更一部法律的经济特征和结果；　　　　
　　（2）宪法设计（政治制度的宪法规则）的经济学和联邦政府内分权与联邦政府和州分权（联邦主义）原则的经济学；　　　　
　　（3）宪法特定原则［如排除规则（exclusionary　　　　
　　rule），即审判中必须将破坏宪法权利情况下所取得的证据排除在外的原则，或最高法院以宪法名义对以诽谤罪起诉报纸和其他传播媒体的限制］的（广义）经济作用；　　　　
　　（4）对好像具有经济逻辑的宪法条款（如被视为思想自由市场保护者的言论自由条款、国家征用条款、商务条款、契约条款）的解释；　　　　
　　（5）不论是通过对现存条款（如，国家征用条款）的重新解释还是通过新的修正案（如，要求平衡预算），建议改革宪法以对自由市场进行更为全面的保护；　　　　
　　（6）宪法的“双重标准”问题——宪法对财产权比对个人自由给予更多的保护与现代联邦最高法院对个人自由比对财产权给予更多的保护之间的矛盾；　　　　
　　（7）宪法与经济增长之间的关系；　　　　
　　（8）从委托人…代理人理论的立场，看宪法解释的原则。本章和以后各章将探讨其中的一些主题。　　　　
　　宪法常被当作一种契约来讨论，而且它与如“社会契约”这样的非标准契约有关。从经济的角度看，宪法和契约之间的类比有其一定的合理性。与成文法不同，契约只有当事人之间的同意就可以变更；也就是契约变更需要一致同意而非仅仅多数赞成。交易成本使一致同意成为宪法修正的一个不可能的条件，但变更美国宪法的超绝对多数要求（国会两院各三分之二的多数票通过加全国四分之三州的批准）可以被看作是将宪法修正置于成文法…契约统一体中偏向契约的那一端。　　　　
　　我们知道，长期契约会因人类预见力的限制而产生过时（obsolescence）问题。这一问题的解决方法是解释的灵活性，它要求言语有足够的原则性以能作出使契约适应不可预测的情势变迁的解释，它还要求解释的原则有足够的灵活性以授权解释者接受言语原则性所产生的解释要求。宪法领域的这种并行性表现为宪法解释应该具有灵活性而不是严格性的原则及一系列最重要的宪法规定具有为公众所知的原则性。宪法解释的灵活性是一个与代理成本相同的问题。要对越原则的规定进行解释，就可以解释得越宽泛，对代理人…解释者而言（在联邦最高法院情况下）就越容易偏离委托人（宪法制定者）设定的轨道。　　　　
　　虽然许多宪法规定的表达是原则性的，但有时却又是非常具体的，例如，宪法规定每个州都有权利选派两名参议员。这些规定在原则上属于惯例。如司机必须靠右行驶就是相似的惯例。靠右还是靠左是不重要的，重要的是通过了一项大家同意遵守的（无论如何武断）规则。每州两个参议员席位的规定也是如此。一个、三个或四个席位也是如此。因为惯例是随意的，（有点夸张地说）它是社会环境的不变量（因为一项相反的惯例也能适应社会环境），所以惯例就不必随着环境的变化而变化。惯例具体化的成本很低，但收益却很高。像两个参议员席位这样明确的宪法规定使诉讼成本得以最小化（因为这里不存在产生诉讼的不确定性），更重要的是由于它将问题移出了普通政治舞台而减少了用于政治冲突的资源。如果参议员人数由成文法来规定，就会经常设法来改变这种数目，当有时是这个党、有时是那个党发现有机会找到席位或剥夺其反对派的席位时就会产生这样的情况，而且有时会取得成功。这些开支没有任何社会产出（或很少有社会产出），所以就会由更大的变更成本所阻止。这种收益不仅限于特别的宪法规定，但特别的宪法规定的收益要比原则的宪法规定的收益大（为什么？）。　　　　
　　从经济学的角度看，宪法的设计和解释涉及效率与民主之间的紧张关系。效率的最大化是宪法通过以下途径实现的：将政府的管制措施限于防止负的外在性和促进正的外在性；（尽可能）坚持在其规定的范围内要求政府贯彻成本最小化的政策（包括依精英政治基础任命官员）。但是，依此理解政府的精神就应该是有限政府（limited　　　　
　　government）而不是民主政府（demo－craticgovernment）。这里很少或不存在公众选择的余地。但这产生了这样一个问题：除非人民不满意政府服务时可以很容易地离开其辖区，否则就不会有任何东西可以阻止政府官员将其职能扩展到有限政府原则所规定的范围之外。这时，民主原则就重新起作用了。它用“退出权（voice　　　　
　　to　exit）”作为对政府滥用其职权的限制。但是，越是广泛地遵循民主原则，由联盟控制政府和用联盟来剥夺非联盟成员财富的危险性就越大。　　　　
　　联邦最高法院越宽泛地解释限制当选政府机构权力的宪法条款，它越将使国家更接近于有限政府的模式。法院变成了人民限制政府的代理人，而非司法机构。联邦最高法院对此类宪法条款的解释越窄，它越将使国家更接近于民主政府的模式——但这是一种与贬低和利用政治无权力相一致的模式。　　　　
　　最早（1787年）宪法的制定者们对民主的危险非常敏感。在原宪法中，只有众议院的议员由人民直接选举产生，而且选民仅限于有财产的男性白人。直到这在20世纪60年代被宣布为违宪之前，州立法机关议员的不当分配对个人间的实际选举权产生了极大的不平等。普遍投票权有其三方面的理由：（1）剥夺任何一个团体的投票权都会引起（只产生社会成本而没有任何社会收益的）自无投票权团体向强有力投票权团体的财富重新分配。（2）选举会产生（对政策制定者有价值的）关于偏好和厌恶的信息（在一个科学的投票年代，这一主张已没有过去那么重要了）。（3）选民越多，就越不可能形成一个出于重新分配目的的联盟（这与第一点有关）。　　　　
　　只有第二点才对以下问题作出了解释：为什么那些有选举权的人总会通过扩大公民权（franchise），尤其是选举权，而冲淡其自己的权力，否则没有公民权的集团在无法和平地取得一份政治权力时可能使用暴力。但每当社会中的统治集团坚信当时被剥夺公民权的人会愿意选择它所提出的候选人而不是其竞争集团的候选人时，公民权的享受范围就可能得以扩大。一旦取得了公民权，这一团体就能以投票权来反对以后对其公民权的剥夺。所以投票权的扩大具有棘轮渐进作用，很少会倒退。　　　　
　　23．2　分权　　　　
　　通过在州与联邦政府之间划分政治权力，通过联邦政府三个独立部门——行政、立法、司法——之间的三权分立，美国宪法设法防止政府权力的集中化。立法权在众议院、参议院之间划分，总统还拥有否决权；行政和司法部门依靠立法部门给它们的拨款；司法部门依靠行政部门对判决的执行；等等。　　　　
　　从经济学的角度说，分权的目的就在于防止国家强制力（coercive　　　　
　　power）的垄断化，这种垄断的潜在成本比本书前面讨论过的任何垄断要高得多。第10章中提出的观点——共谋者的共谋成本随着达成有效共谋所必需的协议人数的上升而上升——既适用于商事共谋也适用于政治共谋。依据宪法中所设想的制度而运用政府强制力就需要各政府部门的协作配合：立法部门制定强制措施；行政部门提起法律实施的诉讼（这是否在某些领域为法律实施的公共垄断提出了另一种理由呢？）；司法部门对违法行为实施制裁。三个共谋者这一数目并不大，但只有其中的一个——行政部门——才是集权性的（unitary），它即使在原则上也是这样。　　　　
　　分权的一个重要方面（至少在历史上看是这样的）就是要求随意选举的私人公民（randomly　selected　Private　　　　
　　citizen，即陪审员）在处以刑罚和给予民事损害赔偿方面达成一致意见，除非被告放弃其要求陪审团审判的权利。最后，在大量准主权国家（州）间划分国内政府权力会极大地妨碍争取垄断政治权利的各种努力。　　　　
　　美国宪法的创制者们审慎地在政府各主要部门之间进行了分权，这一事实提出了上一章讨论过的行政程序的合法性（le…　gitimacy）问题。为这种程序辩护的理由是它增进了效率，但（所称的）这种效率增进是通过将行政、立法、司法权力结合于一体而取得的。美国宪法的创制者们通过全面周密