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法律的经济分析-第109部分
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一旦我们决定将查明事实的任务交给外行，那么，为了这一目的我们就必然要用几个外行人而不是一个。由不同经历和不同观点的人们来一起评议案件就会抵消职业法官更大的专长，陪审团在查明事实和适用法律上替代了职业法官；将审判任务交予单个的外行人所造成的错误成本可能是巨大的。这表明，我们有必要进行权衡以设计一种经济上最佳的陪审团制度。扩大陪审团就会由于增加经历的多样性和与查明事实过程有关的能力的多样性而降低错误成本——例如，我们可以使以下情况发生的可能性更大些：陪审团中将至少会有一个能集中大家评议而又富有洞察力和擅长发言的陪审员。但同时，由于这种方法增加了需要支付薪金的人员、他们花在评议上的时间和悬而不决及再审的几率，所以它就增加了陪审团的直接成本。而且，像其他形式的多样化一样，扩大陪审团的规模（假设选择是随意或几乎随意的）会降低极端结果的风险。（如果你是一个侵权案的被告，你是赞成有一个6人陪审团还是一个12人陪审团呢？）但在同时，增加应向其付费的人员数量就会增加陪审团的直接成本、增加陪审团考虑问题的时间量、增加陪审团意见不一致而无法作出评述的几率，从而增加重新审判的几率。（后两种成本是交易成本。）
陪审员数量之外的另一个成本…收益分析的变项是，陪审团裁决所要求的多数原则。一致同意规则所花的成本要比简单多数规则高。通过商议而得出一项一致同意的陪审团裁决需要较长的时间——有必要在更多的人之间达成协议，从而会增加产生悬而不决陪审团的可能性。但由于要求每个陪审员都信服为某些人所赞成的结论的正确性，所以评议的质量就可能得到提高，从而也就降低了错误成本。事实上，与多数同意规则相比，一致同意规则提高了陪审团的实际声望。
初看起来，用征募的方法任用陪审员是效率非常低的。它会使人们对陪审团的社会成本估计不足，从而造成对陪审团的使用过度。但如果不使用强制手段，我们就很难得到具有不同经历的陪审团成员——大概将陪审员用于查明事实会更为有效。如果我们规定的酬金仅仅能满足陪审团职位的数额，那么就会产生一个主要由低收入人员组成的陪审团。如果我们规定的酬金足以吸引高收入的人们，那么就会造成人们对陪审团职位的过度需求（为什么？）。如果法院用一些合理的标准——教育程度、职业及任何其他——来配给这种过度的需求，那么陪审团就会失却其样本随机性，而正是这种样本随机性因素才是其作出正确事实判断能力中的积极因子。
陪审员不是唯一用于决断法律争端的外行人。许多商事仲裁员（arbitrator）都不是律师（但许多劳资关系仲裁人都是律师），而且，依规定没有一个是政府雇佣的法官。仲裁员和陪审员的区别在于，前者因在法律争端的某一领域有专长而得到选任，而后者恰恰在于其没有专长！尽管如此，这种差异还是可以理解的。我们需要在专长和公正之间进行抉择。一个人对某些生活领域知道得越多，两方争讼人的辩论和证据对其解决争端的决定所产生的影响就越小，从而对其知识的增加就越少。然而，专家是具有更大影响和权威性的。如果双方争讼人愿意（通常是在争端发生之前所作出的选择）接受专家对争端的裁决，我们就没有任何理由不尊重他们的选择。但法官和陪审团却执行着政府的强制力。由于人们坚持主张法官和陪审团对争端知之不多而不可能倾听争讼人的意见，所以这种权力就得到了缓冲；又由于陪审团的成员不只1人，所以这种权力就分化了。
21．14上诉
诉讼中的败诉方当事人有权向上级法院上诉（appeal）。上诉具有两方面的社会宗旨：降低法律错误成本（这与前面讨论的已决案件不得再诉和间接禁止翻供原则相一致吗？）；使统一的法律规则得以创制和维持。由于败诉方当事人上诉的目的并不是为了改进法律，所以从社会角度看，尽管我们给上诉（作为一种审判）程序以适当的补助（包括不向当事人收取任何法官的薪金和相关费用），上诉仍可能是过少了。但这里有一种自然的均衡机制。如果一个阶段的上诉太少，那么上诉法院的先例产出就会下降，这就使人们难以解决他们之间的争端（因为他们不可能就案件可能在法院得到如何的裁定达成共识，结果就会在以后的阶段产生更多的诉讼，同时也就形成更多的上诉）。
上诉法院要对纯法律问题进行全面的审查，即绝不迁就初审法院法官在这些问题上的意见。如果在这些问题上作出了迁就，法律就会因初审法院法官的变化而变化，从而人们也就不可能（或至少很难）理解法律的真实含义。但上诉法院确实非常明显地尊重初审法院法官（或陪审团）所查明的事实。由于各案件的事实无论如何是不同的，所以事实调查的统一性就显得不很重要了；而且，审查事实的法官在确定事实上所花的信息成本要比没能见到证人的上诉法官所花的低。
上诉法院并不变更无害的错误，因为即使案件得以复审，变更这样的错误也不可能产生不同的结论。在这种案件中，如果撤销判决，那么相对于下一步进行审判的初审法院诉讼成本而言，其预期收益是很低的。
关于可上诉性（appealability），最有意义的问题也许是，在什么情况下才可以对初审法院的裁决提出上诉？什么时候可以正式提出上诉或只有在初审法院诉讼结束以后才能正式提出上诉？实际上，像所有州和许多其他国家一样，联邦法院系统已采纳了有利于将复审延迟至初审法院诉讼结束才开始的设想。这就是最终判决规则（final judgement rule）。但它却为一些例外所困惑，这在某种程度上是不可避免的，正像我们通过考虑这一规则的正反两方面辩论所能理解的那样。
允许对中间（在诉讼期间宣告的）裁定（intermediate or inte－rlocutory ruling）进行即时上诉（immediate appeal）有两方面的益处：其一，避免确定裁定之正确性过程中的延迟；其二，即时确定裁定的正确性可能会防止初审法院的冗长诉讼，例如在地方初审法院错误地拒绝撤销起诉的请求时，这就是正确的。但是，这两种收益还伴随着两种成本。其一，由于上诉不断打断法院在诉讼期间所宣告的决议，所以总体诉讼就有可能被延迟；其二，推迟上诉复审就可能阻止不必要的上诉程序，因为初审法官在诉讼期间发出的许多决议往往到诉讼结束时仍是争论未决的。例如，假设一个法官一再作出不利于原告的裁定（例如，问题在于证据的可接受性），但原告在最后还是胜诉了。在一种允许自由地进行中间上诉的制度下，他可能在每一中间裁定作出的时候都进行上诉；但如果不允许中间上诉，那么所有的裁定都可能由最终判决而引起争论。
将上诉推延至案件结束，在经济学上还有另一个理由。如果我们不必考虑在同一案件中进行10次上诉，那么上诉法院就会只考虑（也许）具有10个问题的1次上诉，而且就这些问题都是相互关联而言——例如，它们都基于同一事实——即使1次上诉中包含有许多问题，它所花法官的时间也比同一案件中10次单一问题的上诉少。
要注意的是，中间上诉（interlocutory appeal）制度以上诉法院的时间为代价使初审法院的时间得以经济化，而最终审判规则则恰恰相反。在前一种情况下，初审法官在裁定上诉的同时还将工作停留其上，如果法官运气，第一次（或随后的）上诉就了结了这一案件；但上诉法院就可能被上诉所淹没。在后一种制度中，初审法官可能会被迫处理冗长的诉讼，虽然他最后可能会发现他早先作出的命令是错误的而不得不重新处理整个诉讼。但是，上诉法院可引以自慰的是它知道初审法院的单个案件所产生的东西不可能比一个上诉案件产生的多。
无疑（至少回顾一下），联邦法院更加重视上诉法官（与初审法官相比）时间的经济化。司法制度金字塔结构的原因与联邦司法制度的地区布局是分不开的。我们已经看到，由于没有许多法官就不能有效地完成上诉程序极其重要的任务——维护法律合理的统一性和连续性，所以如果不增加上诉法院的新等级，在一个单一集权体制中的上诉法官数量就不会有无限的扩大。如果上诉案件的数量过多以至于少数几位法官难以处理，那么他们就会分成几个更小的小组，但随之出现的就是小组之间的协调问题。到最后，唯一的解决办法就是另设一个上诉复审等级。联邦法院就是一个三审级法院制度，尽管进入第三审级即最高法院的上诉是有限的。但如果允许自由地进行中间上诉，三个审级就不够了；它们在纽约州就不够，因为这一州异常宽松地允许中间上诉。
由于第一上诉审级（纽约州最高法院上诉小组）通常是设在初审法官的同一办公楼内，所以多级上诉体制（multiple appe－llate tiers）在纽约是切实可行的，从而也使中间上诉能得到及时的处理。但要在全国范围内建立这样的制度却是非常难以想象的。美国的许多城市只有一到两位联邦地方法官，即使允许自由地进行中间上诉，这种城市也不能保证上诉法官小组有足够的工作可干。上诉法官就不得不在审判区管辖范围内作巡回审判，或律师就不得不在初审所在城市之外的其他城市提起中间上诉；这两种情况下都会发生相当的延迟。如果交通条件还像联邦法院初建时那样，那么这一问题就完全难以得到解决。所以，联邦法院最初采用最终审判规则是合情合理的。
然而，许多案件的成本收益平衡严重地倾向于赞成即时上诉，而且如果不对这种情况作出规定，联邦司法制度可能会过于严格。例如，如果法院命令是一项强制被告关闭其企业的预先禁令或是一项关于潜在财产处置争端的裁定，而这种命令要是以其他方式决定就会使审判拖延一年，由此，延迟对中间命令（interlocutory order）的复审就可能造成很高的成本。所以，出现以下情况是毫不令人惊讶的：成文法允许对是否发布法院禁令的中间命令立即进行上诉，判例法原则，即间接命令原则（the collateral order doctrine）在命令涉及诉讼事实的个别问题和必须用即时诉讼阻止对上诉人造成不可弥补的损失时，允许对并非终结整个诉讼的命令立即提起上诉。假设，为了保证在被告败诉的情况下也能赔偿原告有权取得的一定数额的诉讼成本，初审法院拒绝要求被告公布其债券。如果人们不能对这种法院命令立即提起诉讼，结果原告胜诉而被告无力支付这笔钱，原告就很不幸了。这样，放弃即时上诉将可能造成很大的成本。而且由于债券问题与诉讼事实完全无关，所以对债券和诉讼事实上诉进行分别审查也不存在任何司法不经济。
21。15适用法律的选择
假设，A州的居民
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